Das OLG Dresden hatte über einen im Jahr 2017 abgeschlossenen Bauvertrag zu befinden. Darin war in einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des Auftragnehmers (AN) vereinbart worden, dass der Auftraggeber (AG) Leistungsänderungen oder zusätzliche Leistungen anordnen darf und hierüber eine Nachtragsvereinbarung getroffen werden soll. Der AN soll nach seiner Wahl berechtigt sein, zusätzliche und geänderte Leistungen auf Basis der üblichen Vergütung nach § 632 BGB abzurechnen. Der AN beansprucht Werklohn nach Kündigung des Bauvertrags. Der AG verteidigt sich mit dem Argument, dass kein wirksamer Bauvertrag zu Stande gekommen sei: Er habe einen Pauschalpreis vereinbart. Durch die Regelung zur zusätzlichen Vergütung bei Leistungsänderungen kämen unkalkulierbare Kosten auf ihn zu. Die Regelung in den AGB sei unwirksam. Im BGB gebe es keine Regelung, die anstelle der unwirksamen Klausel treten könne. Die Aufrechterhaltung des Vertrags sei ihm nicht günstig. Daher sei der gesamte Vertrag gem. § 306 Abs. 3 BGB unwirksam.
Der Senat trat diesen Argumenten entgegen. Ein Pauschalpreis stehe § 5 der AGB nicht entgegen. Die Pauschale umfasse einen genau spezifizierten Leistungsumfang. Sie stehe der Beauftragung zusätzlicher, über den vereinbarten Umfang hinausgehender Leistungen nicht entgegen. Die Regelung, wonach der AN wahlweise zur Abrechnung zusätzlicher und geänderter Leistungen auf Basis der üblichen Vergütung berechtigt sein soll, sei weder unklar noch unwirksam. Im Falle einer Preisvereinbarung über Nachträge erfolge eine vorrangige individuelle Vereinbarung über den Preis. Nach einer solchen Vereinbarung habe der AN nicht mehr die Wahl, die übliche Vergütung abzurechnen. Der gesamte Vertrag sei nur dann unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der ersatzweise anwendbaren, gesetzlichen Regelungen eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstelle. Das komme hier schon deshalb nicht in Betracht, weil der AG anhand der umfassenden Leistungsbeschreibung den Umfang der Pauschalierung habe einschätzen können. Zu Unrecht mache er daher geltend, dass er die wirtschaftlichen Folgen des Vertrags nicht hinreichend habe einschätzen können.
Es bleibt der Hinweis darauf, dass es für nach dem 01.01.2018 geschlossene Verträge offen ist, ob in AGB vorgegeben werden darf, dass für zusätzliche und geänderte Leistungen die übliche Vergütung zu zahlen ist. Denn § 650c Abs. 1 BGB gibt vor, dass die Mehrvergütung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln ist. Die Bemessung nach der üblichen Vergütung ist in der Gesetzesbegründung abgelehnt worden.
(OLG Dresden vom vom 11.11.2020 – 1 U 722/20)
Dr. Thomas Gutwin
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht