Die Parteien eines Bauwerkvertrages gerieten im Jahr 2017 in Streit. Der Auftragnehmer (AN) fordert Sicherheit und setzt eine 14-Tages-Frist. Der Auftraggeber (AG) stellt sie nicht. Daraufhin kündigt der AN den Vertrag 1 Monat nach Aufforderung zur Sicherungsleistung. Der AG tritt der Kündigung entgegen und hält sie für unbegründet. Der AN will festgestellt wissen, dass seine Kündigung wirksam geworden ist.

Das OLG Dresden hält das Feststellungsinteresse des AN für gegeben. Der Auftragnehmer kann vom Besteller nach altem und neuem Bauvertragsrecht Sicherheit für den vereinbarten ausstehenden Werklohn fordern (§ 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., § 650 f n.F. BGB). Setzt er erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit, darf er den Vertrag kündigen. Das gilt auch bei Vereinbarung der VOB/B.

Die vom AN gesetzte Frist zur Stellung der Sicherheit von zwei Wochen war ausreichend. In der Regel reichen 7 bis 10 Tage aus, wenn auch die Umstände des Einzelfalls entscheidend sind. Der AN hat erst einen Monat nach der Aufforderung zur Stellung der Sicherheit gekündigt. Damit stand dem AG genug Zeit zur Verfügung, um die Sicherheit zu stellen. Diese Zeit hat er nicht genutzt. Das Angebot, eine Sicherungshypothek „an rangbereiter Stelle“ eintragen zu lassen, reiche nicht aus. Denn die Hypothek sei ist nur dann ein taugliches Sicherungsmittel, wenn sie gemessen an Grundstückswert und Rang „mündelsicher“ sei.  Soweit sich der AG darauf berufe, der AN habe das Sicherheitsverlangen nur gestellt, um sich aus dem Vertrag lösen zu können, sei das unbeachtlich. Der AN habe von einem ihm gesetzlich zustehenden Recht Gebrauch gemacht. Aus Sicht des AN sei eine Abschlagsrechnung nicht zur gesetzten Frist beglichen worden. Es stelle keine unzulässige Rechtsausübung und auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zu Grunde lägen.

Mit dem Argument, das Sicherungsverlangen sei rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam, kommt der Besteller in der Regel nicht weit. Voraussetzung dafür wären vertragsfremde oder unlautere Zwecke. Es reicht nicht aus, dass der Auftragnehmer hoffe, den Vertrag durch Kündigung beenden zu können, weil der Besteller die Sicherheit nicht stelle.

(OLG Dresden vom  11.11.2020 – 1U 722/20)

Dr. Thomas Gutwin
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht